Strukturprüfungen von OPS-Mindestmerkmale
1. Einleitung und aktuelle Situation
Die anhaltende und mit Heftigkeit geführte Auseinandersetzung um das vom 1. Senat des Bundessozialgericht erfundene Prüfregime der sachlich-rechnerischen Richtigkeit außerhalb der Auffälligkeitsprüfung nach § 275 Abs. 1 Nr. 1 SGB V wird seinen vorläufigen Höhepunkt wahrscheinlich noch in diesem Jahr mit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die anhängigen Beschwerden 1 BvR 318/17, 1 BvR 1474/17 und 1 BvR 2207/17 erreichen: https://www.bundesverfassungsgericht.de/DE/Verfahren/Jahresvorausschau/vs_2018/vorausschau_2018_node.html
Mit der Erwartung, dass weiterhin Prüfungen der sachlich-rechnerischen Richtigkeit außerhalb der Fristen des § 275 BGB möglich sein werden, beauftragen die Krankenkassen (KK) ihren MDK nun zunehmend mit Strukturprüfungen zur Ausforschung von OPS-Mindestmerkmalen bestimmter Komplexbehandlungen und zwar losgelöst vom konkreten Behandlungsfall und damit außerhalb jeglicher Kompetenz nach § 275 SGB V. Im Mittelpunkt standen dabei in den vergangenen Jahren die Komplexbehandlungen nach OPS 8-98f, 8-550, 8-982, 8-98e und 8-918. Nach der Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 19.12.2017 (B 1 KR 19/17 R), mit der der 1. Senat (u.a.) völlig praxisfern ausufernde Dokumentationspflichten der Teambesprechungen als zu erfüllendes Mindestmerkmal im Rahmen des OPS 8-550.1 [geriatrische frührehabilitative Komplexbehandlung] aufgestellt hat, ist die Motivation der KK zur Durchführung ausforschender Strukturprüfungen stark gestiegen. Hier spielt das Festhalten des BSG an dem „Institut“ der sachlich-rechnerischen Prüfung außerhalb des § 275 SGB V eine große Rolle, weil nur über dieses Institut die hier in Rede stehenden Strukturprüfungen in größerem Umfang nutzbar werden für die Krankenkassen.
Dabei verfolgen die KK insbesondere hinsichtlich des OPS 8-550 klare operative und strategische Ziele. Auf der operativen Ebene sollen bei möglichst vielen – insbesondere kleineren Krankenhäusern der Flächenversorgung außerhalb der Kernstädte – Mängel bei den zu erfüllenden Mindestmerkmale festgestellt werden, um die Prozeduren nicht mehr vergüten zu müssen. Aber auch für die Vergangenheit werden dann regelmäßig schmerzhafte Verrechnungen für Leistungen bis zur vierjährigen Verjährungsgrenze vorgenommen. Daneben verfolgen die KK ausdrücklich auch das Ziel, Komplexbehandlungen ausschließlich bei den wenigen Maximalversorgern zu zentrieren (z.B. Manfred Lang „Erwartungen der AOK Hessen an MDK-Qualitätsprüfungen“, Vortrag 30.11.2017 in Berlin; Krankenhausreport, AOK Bundesverband 19.03.2018).
Offensichtlich ist also, dass Strukturprüfungen von Seiten der Kassen nicht mit dem Ziel durchgeführt werden, in partnerschaftlicher Zusammenarbeit die Leistungserbringungsstruktur zu verbessern. Vielmehr geht es auch darum, vielen Krankenhäusern die Grundlage zur Abrechnung von Komplexbehandlungskodes für die Zukunft zu entziehen und in der Vergangenheit geleistete Vergütungen nachträglich zu verrechnen.
2. Fehlende Rechtsgrundlagen
Dabei ist den KK keinerlei Rechtsgrundlage und damit auch keine Kompetenz zur Beauftragung und Durchführung von Strukturprüfungen losgelöst vom konkreten Behandlungsfall und außerhalb der Vorgaben der §§ 275 bis 276 SGB V gesetzgeberisch zugewiesen. Dies gilt für den Vorgang der Prüfung selbst, aber auch für die in diesem Zuge vom MDK erhobenen und durch die KK anschließend verarbeiteten Mitarbeiter- und ggf. auch Patientendaten. Mit anderen Worten haben die KK nach der hier vertretenen Auffassung kein Recht und auch keine (rechtliche) Exekutivmöglichkeit, Strukturprüfungen gegen den Willen des Krankenhauses durchzuführen. Diese Auffassung vertritt auch der Bundesrechnungshof, der dem Gesundheitsministerium ausdrücklich empfohlen hat, eine Rechtsgrundlage für Strukturprüfungen zu schaffen, die Umfang, Art und Weise der Prüfung bundeseinheitlich regelt.
Hintergrund ist das verfassungsrechtlich verankerte Vorbehaltsprinzip. Dieses folgt aus Art. 20 Abs. 3 GG, der als zentrale Staatszielbestimmung vorschreibt:
Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.
Daraus erwächst der Grundsatz, dass staatliche Stellen – zu denen in diesem Fall auch die KK gezählt werden – nur dann und nur soweit tätig werden dürfen, als sie dazu von einem formellen Gesetz ermächtigt worden sind. Wie zuvor dargestellt fehlt es den Kassen an dieser notwendigen gesetzlichen Ermächtigung, Strukturprüfungen außerhalb der Auffälligkeitsprüfung durchzuführen.
Eine derartige Kompetenz ergibt sich daneben auch nicht aus § 275a SGB V in Verbindung mit der MDK-Qualitätskontroll-Richtlinie vom 21.12.2017. § 275a SGB V lässt zwar erstmals Strukturprüfungen ausdrücklich zu, doch handelt es sich bei der Richtlinie aufgrund § 275a SGB V lediglich um eine konkretisierende Rahmenrichtlinie. Sie vermittelt also nicht aus sich selbst heraus die Kompetenz zur Prüfung beliebiger Gegenstände. Vielmehr regelt die Richtlinie allein das Prüfverfahren hinsichtlich der gesetzlich normierten Kontrollgegenstände (§§ 136 bis 136c SGB V), die auch abschließend mit § 3 der Richtline aufgezählt sind (https://www.g-ba.de/downloads/39-261-3178/2017-12-21_MDK-QK-RL_Erstfassung.pdf). Allerdings müssen diesbezüglich noch für jeden Kontrollgegenstand spezifische Vorgaben ausdrücklich im „Teil B. – Besonderer Teil“ der Richtlinie festgelegt werden, der bislang noch nicht entworfen ist.
Das heißt, erzwungene Strukturprüfungen außerhalb der gesetzlich vorgesehenen Kontrollgegenstände oder außerhalb von Einzelfallprüfungen sind und bleiben also auch nach dem Inkrafttreten der Richtlinie unzulässig. Vielmehr bestätigt die gesetzliche Regelung und Umsetzung, dass nur ausgewählte Umstände einer Strukturprüfung unterworfen werden können. Alle anderen Bedingungen dürfen – aus guten Gründen – nur im Rahmen einer Einzelfallprüfung kontrolliert und gerügt werden. Das reicht auch hin und bietet eine abgestufte Möglichkeit der Kontrolle.
3. Vorbereitung einer einvernehmlichen Prüfung
Abgesehen von der fehlenden rechtlichen Kompetenz und datenschutzrechtlichen Zulässigkeit, werden Strukturprüfungen regelmäßig mit dem Hinweis durchgesetzt, die Vergütung der entsprechenden Komplexbehandlung zukünftig pauschal zu verweigern und sämtliche Beträge der Vergangenheit bis zur Verjährungsgrenze zu verrechnen.
Auch in diesen Fällen bleibt es in der Regel empfehlenswert zu widerstehen, bei gleichzeitiger Bereitschaft, für konkrete Abrechnungsfälle das Vorliegen der notwendigen Voraussetzungen jeweils im Rahmen regulärer MDK-Verfahren, ggf. auch mit Begehung, zu belegen.
Diese Empfehlung gilt ungeachtet des Umstandes, ob eine Einrichtung selbst besten Wissens und Gewissens ist. Denn häufig erscheinen die Strukturprüfungen, wie sie tatsächlich ablaufen, nicht tatsächlich darauf gerichtet zu sein die Erfüllung der Mindestmerkmale in einem geordneten, fairen und auf ein zutreffendes Ergebnis ausgerichtetes Verfahren festzustellen. Problematisch ist nämlich insbesondere, dass die KK die Bedingungen, unter welchen Umständen sie die Voraussetzungen als erfüllt bewerten, durchaus „variabel“ gestalten. Zu beobachten ist u. a., dass die KK den Maßstab nachträglich so konkretisieren, dass die Prüfungen nicht bestanden werden. Das nötige Maß der Vorhersehbarkeit, vor der Abrechnung zu wissen, was Voraussetzungen für die Abrechnungen sind, wird über die Strukturprüfungen damit zunehmend beeinträchtigt. Die Rechtsprechung fördert dabei das Auffinden von „Überraschungsvoraussetzungen“. Beispielsweise hat das Bundessozialgericht in der oben bezeichneten Entscheidung festgelegt, dass bei den Teamsitzungen auch bislang nicht beteiligte Berufsgruppen aktiv mitwirken dürfen und deren Beitrag zu dokumentieren ist. Danach werden die KK eine Prüfung der Mindestmerkmale des OPS 8-550 nur dann als bestanden bewerten, wenn tatsächlich auch Mitarbeiter aller Berufsgruppen vorgehalten werden. Spielraum besteht aber bei der Anzahl und auch bei der Art der Beschäftigung. Ungeklärt ist dabei die Frage, ob bereits die kooperationsvertragliche Bindung von Honorarkräften ausreicht, oder ob angestellte Mitarbeiter vorgehalten werden müssen; und falls ja, wie viele?
Weitere Fragen stellen sich in verfahrenstechnischer Hinsicht. Beispielsweise wird das Gutachten des MDK nach der Prüfung regelmäßig von den KK zurückgehalten. Unklar ist oftmals auch, welche Reichweite dem Ergebnis zukommen soll, welches notwendigerweise nur eine Momentaufnahme der Struktur darstellt.
Im Lichte dieser Unsicherheiten, die von der prüfenden KK regelmäßig und gezielt zu Lasten des Krankenhauses genutzt werden, wäre es an sich empfehlenswert einer Prüfung nur dann zuzustimmen, wenn diese problematischen verfahrenstechnisch und materiell inhaltlichen Aspekte vor der Prüfung konsentiert würden. Dazu gehöre die Festlegung des Prüfungsmaßstabes, insbesondere unter welchen Umständen die Prüfung als bestanden gilt. Weiter wäre zu klären, dass das Gutachten herauszugeben ist und wie mit den Ergebnissen umgegangen wird. Ideal wäre außerdem eine ausdrückliche Zusicherung der KK, keine Verrechnungen für Behandlungsfälle vorzunehmen, die in der Vergangenheit liegen, sofern die KK tatsächliche oder vermeintliche Mängel feststellt, soweit dadurch die Voraussetzungen und Fristen für Einzelfallprüfungen nach § 275 SGB V unterlaufen würden. Sehr wahrscheinlich ist eine solche Erklärung freilich nicht; allein ist dann offensichtlich, mit welcher Intention die Prüfung von Seiten der KK vorgenommen wird.
4. Auswertung der Prüfergebnisse
Wird eine Begehung durchgeführt, erstellen die Prüfer regelmäßig ein Gutachten auf der Grundlage der erhobenen Daten. Dieses endet mit einer Empfehlung an die beauftragende KK, ob die Mindestmerkmale des prüfgegenständlichen Prozedurenschlüssels erfüllt sind oder nicht. Dabei beschränken sich die MDK-Sachverständigen regelmäßig nicht auf Ihre eigentliche Aufgabe der Klärung spezifisch medizinischer Fragen, sondern nehmen mit Ihrer Empfehlung darüber hinaus auch eine Auslegung der relevanten Kodiervorschriften vor. Dabei legen die MDK-Mediziner oftmals fehlerhafte Maßstäbe zugrunde, wenn beispielsweise der Abrechnung von Beatmungsleistungen von planerisch ausgewiesenen Intensivbetten vorausgesetzt, oder gar die Erfüllung der DIVI-Empfehlungen verlangt wird (nichts davon findet sich in der allein maßgeblichen DKR 1001I).
Tatsächlich sind Kodierbestimmungen Rechtsvorschriften, deren Auslegung nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zuvörderst Rechtsanwendung ist. Ausdrücklich hat das Bundessozialgericht die teilweise in den Sozialgerichten vorzufindende Praxis kritisiert, wonach die richtige DRG und die Anwendung der Kodierbestimmungen vollständig medizinischen Gutachtern überlassen wird (BSG, Beschluss vom 10. März 2016, Az.: B 1 KR 97/15 B, juris, Rn. 8). Das bedeutet, dass die Gerichte im Streitfall nicht an die Bewertungen des MDK gebunden sind, sondern eine eigene rechtliche Würdigung vornehmen müssen, solange es sich nicht um spezifisch-medizinische Aspekte handelt. Diese Arbeitsteilung gilt nicht nur für das Gericht und gerichtliche Sachverständige, sondern erst Recht für die Krankenkassen und den MDK. Der MDK ist zur Prüfung medizinischer Fragen berufen (vgl. § 275 SGB V). Insofern sind vom MDK erhobene Untersuchungsbefunde sowie vom MDK getroffene medizinische Feststellungen für die Krankenkassen verbindlich. Das gilt jedoch nicht für die rechtlichen Würdigungen (SG Osnabrück, Urt. v. 14.02.2018, S 34 576/16, Rdnr. 20 juris).
Im Ergebnis sind also weder die beauftragende KK selbst, noch das Gericht an rechtliche Bewertungen des MDK gebunden.
5. Zusammenfassung und Handlungsempfehlung
Von einer vorbehaltlosen Prüfung auf Zuruf der KK ist abzuraten. Sofern die Durchführung einer Strukturprüfung angesichts faktischer Zahlungsverweigerung anstatt gerichtlicher Verfahren in Betracht gezogen wird, sollte diese sowohl auf der leistungstechnischen Seite, als auch vom Verfahren her detailliert vorbereitet sein. Die zuvor bezeichneten formellen und materiellen Aspekte sollten dazu bestmöglich konsentiert werden. Dabei geht es nicht darum, etwaige Fehler oder Versehen zu verstecken, sondern einen Rahmen zu schaffen, der eine solche Prüfung möglichst nahe an die Maßgaben für Einzelfallprüfungen nach § 275 SGB V heranführt und missbräuchlicher Handhabung durch die Kostenträger vorbeugt.
André Bohmeier
Rechtsanwalt