Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 1431/18

G r ü n d e:

Zwischen den Parteien steht im Streit, ob die Antragstellerin verpflichtet ist, an der Kalkulation der Krankenhausentgelte für die Datenjahre 2016 bis 2020 teilzunehmen.

Die Antragstellerin ist eine 1997 gegründete Spezialklinik für minimal-invasive Chirurgie mit Sitz in C. . Die Antragsgegnerin ist ein in der Rechtsform einer privatrechtlichen GmbH gegründetes Institut, dem die Selbstverwaltungspartner im Gesundheitswesen (die Deutsche Krankenhausgesellschaft, der GKV - Spitzenverband und der Verband der Privaten Krankenversicherung - im Folgenden: Vertragsparteien) Aufgaben im Zusammenhang mit der Einführung, Weiterentwicklung und Pflege des DRG - Vergütungssystems übertragen haben. Die Deutsche Krankenhausgesellschaft ist ein als eingetragener Verein organisierter gemeinnütziger Interessen- und Dachverband von Spitzen- und Landesverbänden der Krankenhausträger mit Sitz in Berlin. Der GKV - Spitzenverband (Spitzenverband Bund der Krankenkassen) ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, ebenfalls mit Sitz in Berlin. Er vertritt die gesetzlichen Krankenkassen in den Gremien der gemeinsamen Selbstverwaltung. Der Verband der Privaten Krankenkassen, der ebenfalls als eingetragener Verein organisiert ist, ist ein Verband privater Krankenkassen mit Sitz in Köln.

Am 2. September 2016 haben die Vertragsparteien die „Vereinbarung gemäß § 17b Abs. 3 Satz 6 KHG zur Erhöhung der Repräsentativität der Kalkulation“ (im Folgenden: VR) geschlossen.

Mit Schreiben vom 2. November 2016 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie gemäß § 2 Abs. 2 VR in Umsetzung des § 17b Abs. 3 Satz 6 KHG darüber informiert werde, dass sie nunmehr verpflichtet sei, mit ihrem Krankenhaus für die kommenden fünf Jahre an der Kostenerhebung teilzunehmen. Die verpflichtende Teilnahme erstrecke sich auf die Datenjahre 2016 bis 2020. Eine unvollständige und/ oder ausbleibende Kalkulationsteilnahme sei sanktionsbehaftet. Informationen mit Details zur Teilnahme und zu den Sanktionen seien der beigefügten Anlage zu ent-nehmen.

Auf den Widerspruch der Antragstellerin teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit Schreiben vom 30. März 2017 weiter mit, dass sie im Auftrag der Vertragsparteien auf Bundesebene handele.

Die Antragstellerin erhob am 12. April 2017 beim Verwaltungsgericht Köln Klage

(7 K 5224/17) gegen das Schreiben vom 2. November 2016. Zur Begründung führte sie aus, es handele sich bei dem Schreiben um einen Verwaltungsakt, der nichtig sei. Der Antragsgegnerin fehle die Befugnis, einen Bescheid zu erlassen, mit dem sie die Antragstellerin verpflichte, an der Kalkulation der Krankenhausentgelte teilzunehmen.

Mit Schreiben vom 4. April 2018 wies die Antragsgegnerin die Antragstellerin darauf hin, dass sie dieser bereits mit Schreiben vom 2. November 2016 Informationen über die Auswahl ihres Krankenhauses zur verpflichtenden Kalkulationsteilnahme übersandt habe. Gem. § 3 Abs. 1 VR seien Kalkulationsdaten des zweiten Datenlieferungsjahres vollständig bis zum 31. März 2018 an die Antragsgegnerin zu liefern. Den Vorgaben des § 3 Abs. 1 VR folgend, werde die Lieferung der ausstehenden Daten innerhalb der Nachfrist bis spätestens zum 30. April 2018 angemahnt. Der guten Ordnung halber werde daran erinnert, dass nach § 3 Abs. 1 VR nach Ablauf der vorgenannten Nachfrist automatisch ein pauschaler Abschlag in Höhe von 15 Euro je voll- und teilstationärem Krankenhausfall fällig werde. Hiergegen erhob die Antragstellerin erneut Widerspruch.

Am 12. April 2018 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Köln um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht - 7 L 845/18 -. Sie ist weiterhin der Auffassung, dass es sich bei dem Schreiben der Antragstellerin vom 2. November 2016 um einen Verwaltungsakt handele. Selbst wenn davon auszugehen sei, dass es kein Verwaltungs-akt sei, müsse der Eilantrag Erfolg haben, weil nämlich dann der im Klageverfahren 7 K 5224/17 gestellte Feststellungsantrag begründet sei. Der Aufforderung der An-tragstellerin vom 4. April 2018 fehle die Rechtsgrundlage. Sie sei nicht verpflichtet, innerhalb der von der Antragsgegnerin gesetzten Frist die ausstehenden Kalkula-tionsdaten zu liefern. Die Antragsgegnerin sei auch nicht berechtigt, den im Schrei-ben vom 4. April 2018 angedrohten Abschlag in Höhe von 15 Euro je voll- und teil-stationärem Krankenhausfall einzufordern. Dieser sei nicht fällig.

Sie beantragt,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO zu verpflichten, davon abzusehen,

1. die Antragstellerin (weiter) aufzufordern, Kalkulationsdaten gemäß der Vereinbarung zur Erhöhung der Repräsentativität der Kalkulation vom 2. September 2016 an die Antragsgegnerin zu liefern,

2. der Antragstellerin anzudrohen, Sanktionen zur Sicherstellung der Kalkulationsteilnahme nach § 3 der Vereinbarung vom 2. September 2016 für den Fall der ausbleibenden Datenlieferung zu ergreifen,

3. insbesondere einen Abschlag in Höhe von 15,00 Euro je voll- und teilstationärem Krankenhausfall bei der Antragstellerin anzufordern,

4. hiIfsweise,

festzustellen, dass der von der Antragstellerin eingelegte Widerspruch vom 11. April 2018 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 4. April 2018 aufschiebende Wirkung hat.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie ist der Auffassung, bei ihren Schreiben vom 2. November 2016 und vom 4. April 2018 handele es sich nicht um Verwaltungsakte. Ihr fehle die Behördeneigenschaft, sie sei auch nicht als Beliehene tätig geworden. Die im Schreiben vom 4. April 2018 enthaltene Mahnung könne nicht angefochten werden. Es handele sich um einen unselbständigen Verfahrensbestandteil im Verfahren zur Bestimmung der zu zahlenden Abschläge. Die Mahnung sei den Vertragsparteien zuzurechnen. Sie, die Antragsgegnerin, sei nicht Schuldnerin eines öffentlich-rechtlichen Abwehr- und Unterlassungsanspruchs. Es fehle auch an einem Anordnungsgrund. Irreversible Fakten würden nicht geschaffen. Die Abwehr der „Anforderung eines Abschlags“ sei nicht eilbedürftig.

Mit Urteil vom 3. Juli 2018 hat das Verwaltungsgericht Köln die Klage 7 K 5224/17 mit den in der mündlichen Verhandlung gestellten Anträgen der Klägerin,

festzustellen,

dass der von der Antragsgegnerin für die Vertragsparteien auf Bundesebene gemäß § 17 b Abs. 3 Satz 7 KHG erlassene Bescheid vom 2. November 2016 nichtig ist,

hilfsweise,

den Bescheid der Antragsgegnerin vom 2.November 2016 aufzuheben,

weiter hilfsweise,

festzustellen, dass die Klägerin zur Teilnahme an der Kalkulation der Krankenhausentgelte gemäß dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 2. November 2016 nicht verpflichtet ist,

abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, bei dem Schreiben vom 2. November 2016 handele es sich um einen Verwaltungsakt. Der Nichtigkeitsfeststellungsantrag sei deshalb zulässig. Er sei aber unbegründet, weil der Bescheid vom 2. November 2016 nicht nichtig sei. Der erste Hilfsantrag sei unzulässig, weil sich die Klage gegen den falschen Beklagten richte. Das streitgegenständliche Schreiben sei den Vertragsparteien zuzurechnen. Der weitere Hilfsantrag sei wegen der Subsidiarität der Feststellungsklage unzulässig. Dem Begehren der Antragstellerin könne durch eine gegen die Vertragsparteien gerichtete Anfechtungsklage gegen die Auswahlentscheidung Rechnung getragen werden.

Gegen das ihr am 26. Juli 2018 zugestellte Urteil hat die Antragstellerin am 24. August 2018 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt und diese fristgerecht begründet.

Über die im Verfahren 7 L 845/18 gestellten Anträge hat das Verwaltungsgericht nicht entschieden. Das Verfahren hat es unter Hinweis darauf, dass für die Entscheidung über Anträge nach §§ 80 Abs. 5,123 VwGO nach Anhängigkeit der Hauptsache beim Berufungsgericht dieses auch für die Entscheidung im Eilverfahren zuständig sei, an das Oberverwaltungsgericht abgegeben.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, für die Entscheidung über das Eilverfahren sei weiterhin das Verwaltungsgericht zuständig und begehrt deshalb die Zurückverweisung. Sie beantragt deshalb weiter,

auszusprechen, dass der Senat zur Entscheidung im vorliegenden Verfahren unzuständig ist und die Sache an das Verwaltungsgericht Köln zurückzuverweisen.

II.

1. Der Antrag der Antragstellerin auf Verweisung des Verfahrens an das Verwaltungsgericht Köln hat keinen Erfolg.

Der Senat ist als Gericht der Hauptsache für eine Entscheidung über die im Verfahren 13 B 1431/18 (7 L 845/17) gestellten Anträge zu 1. bis. 3. zuständig. Ob dies auch für den Antrag zu 4. gilt, ist zweifelhaft, kann aber offen bleiben, weil die Antragstellerin den Antrag zu 4. ausdrücklich nur hilfsweise gestellt hat. Die Frage der Zuständigkeit stellt sich deshalb nur, wenn die Hauptanträge abgelehnt werden. Dies ist aber nicht der Fall. Der Antrag der Antragstellerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat bereits mit den Hauptanträgen zu 1. - 3. Erfolg (hierzu 2.).

Die Zuständigkeit des Senats für die Anträge zu 1. bis 3. folgt aus § 123 Abs. 2 VwGO. Nach dessen Satz 1 ist für den Erlass einstweiliger Anordnungen das Gericht der Hauptsache zuständig. Nach Satz 2 der Regelung ist dies das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht.

a) Vorliegend ist die Hauptsache beim Berufungsgericht anhängig. Zugehörige Hauptsache zum Verfahren 13 B 1431/18 (7 L 845/17) ist hinsichtlich der in diesem Verfahren gestellten Anträge zu 1. - 3. das Verfahren 13 A 3354/18. Mit der Orientierung an die „Hauptsache“ knüpft der Gesetzgeber an den Streitgegenstand an. Der Streitgegenstand wird im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nach dem sogenannten zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff bestimmt und als der prozessuale Anspruch verstanden, der durch die erstrebte, im Klageantrag umschriebene Rechtsfolge und den Klagegrund, d.h. den Lebenssachverhalt, aus dem sich die Rechtsfolge ergeben soll, gekennzeichnet ist.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. November 2016 - 5 C 10.15 D -, juris, Rn. 17, m.w.N.

Sowohl dem Eilverfahren als auch dem Klageverfahren liegt als Lebenssachverhalt das an die Antragstellerin gerichtete Schreiben der Antragsgegnerin vom 2. November 2016 zu Grunde. Die Antragstellerin macht hierzu geltend, durch dieses Schreiben nicht wirksam verpflichtet worden zu sein, am Verfahren zur Kalkulation der Fallpauschalen teilnehmen zu müssen. Die Formulierung der verschiedenen Anträge im Klageverfahren (Nichtigkeitsfeststellungsantrag, Anfechtungsantrag, Feststellungantrag) ist dem Umstand geschuldet, dass zwischen den Beteiligten streitig ist, ob es sich bei dem Schreiben vom 2. November 2016 um einen Verwaltungsakt handelt und dieser gegebenenfalls nichtig ist.

Der vorläufigen Sicherung dieses Anliegens, insbesondere der Sicherung des im Klageverfahren hilfsweise gestellten Antrags der Antragstellerin, festzustellen, dass sie zur Teilnahme an der Kalkulation der Krankenhausentgelte gemäß dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 2. November 2016 nicht verpflichtet ist, dienen die im vorliegenden Eilverfahren gestellten Anträge zu 1. - 3. Ebenso wie im Klageverfahren macht sie auch im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes geltend, durch das Schreiben der Antragsgegnerin vom 2. November 2016 nicht wirksam zur Teilnahme am Kalkulationsverfahren verpflichtet worden zu sein (vgl. Schriftsatz vom 12. April 2018). Gleiches folgt aus ihren Ausführungen, bei dem Schreiben vom 2. November 2016 handele es sich um einen Verwaltungsakt, mit der Folge, dass ihrer Klage 7 K 5224/17 jedenfalls nach der bis zum 31. Dezember 2018 geltenden Rechtslage bereits kraft Gesetzes aufschiebende Wirkung beizumessen gewesen wäre und sie deshalb vom Vollzug zu verschonen sei.

b) Hinsichtlich der Anträge zu 1. bis 3. ist die Hauptsache seit dem 24. August 2018 beim Oberverwaltungsgericht anhängig. Die Antragstellerin hat an diesem Tag die vom Verwaltungsgericht Köln gegen das Urteil vom 3. Juli 2018 zugelassene Berufung eingelegt (13 A 3354/18), über die noch nicht entschieden wurde.

c) Die Zuständigkeit für das Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtschutzes ist mit Einlegung der Berufung am 24. August 2018 automatisch auf die Berufungsinstanz übergegangen. Eines erneuten Antrags oder eines Verweisungsbeschlusses bedurfte es nicht.

Vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 5. Januar 1972 ‑ VIII CB 120.71 -, juris, Rn. 5; BayVGH, Beschluss vom 9. Juli 1999 - 25 ZE 99.1581 -, juris, Rn. 8 ff.; Eyermann, VwGO, 15. Auflage 2019, § 123 Rn. 30; Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 123 Rn. 63; Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand 9/2018, § 123 Rn. 113b.

2. Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO hat Erfolg. Er ist zulässig (a) und begründet (b).

a) Der Antrag ist zulässig. Er ist insbesondere statthaft, weil kein Fall der §§ 80, 80a VwGO vorliegt (§ 123 Abs. 5 VwGO), also im Hauptsacheverfahren keine gegen einen Verwaltungsakt gerichtete Anfechtungsklage, sondern die im Klageverfahren hilfsweise formulierte Feststellungsklage statthaft ist.

Es spricht Überwiegendes dafür, dass es sich bei dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 2. November 2016 nicht um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG handelt.

Bereits das äußere Erscheinungsbild spricht gegen das Vorliegen eines Verwaltungsakts. Das Schreiben wird weder als Bescheid oder Verfügung bezeichnet, noch enthält es einen verfügenden Tenor oder eine Rechtsmittelbelehrung. Eine Qualifizierung des Schreibens als Verwaltungsakt kommt daher nur in Betracht, wenn es sich wegen der hieran anknüpfenden, die Antragstellerin belastenden Rechtsfolgen inhaltlich ohne jeden Zweifel als Verwaltungsakt qualifizieren lässt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013 - 2 C 23.12 -, juris, Rn. 33.

Das ist aber nicht der Fall. Nach § 35 Satz 1 VwVfG ist ein Verwaltungsakt jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist.

aa) Das Schreiben lässt bereits nicht erkennen, dass überhaupt eine Behörde gehandelt hat.

Vgl. die Abgrenzung zur Nichtigkeit im Falle der bloß fehlenden Erkennbarkeit der ausstellenden Behörde im Sinne des § 44 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG, Schwarz, in: Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 4. Auflage 2016, § 44 Rn. 14 f.; Sachs, in: Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, § 44 Rn. 132.

Gemäß § 1 Abs. 4 VwVfG ist eine Behörde jede Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt. Da die Regelung auf einen funktionalen Behördenbegriff abstellt, werden auch Privatpersonen erfasst, denen hoheitliche Befugnisse durch oder auf Grund eines Gesetzes übertragen worden sind. Die sog. Beliehenen nehmen Aufgaben und Befugnisse der öffentlichen Verwaltung kraft staatlicher Übertragung im eigenen Namen unter staatlicher Aufsicht wahr.

Vgl. Ronellenfitsch, in: BeckOK VwVfG, Bader/ Ronellenfitsch, 42. Edition Stand: 1. Januar 2018, § 1 Rn. 72; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, § 1 Rn. 246; Kastner, in: Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 4. Auflage 2016, § 1 Rn. 31 f.

Ausgehend hiervon ist die Antragsgegnerin keine Behörde. Sie ist eine juristische Person des Privatrechts, die für das Kalkulationsverfahren nicht mit hoheitlichen, einem Privaten ansonsten nicht zustehenden Befugnissen durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes beliehen,

vgl. insbesondere zu diesen Voraussetzungen BVerwG, Urteil vom 26. August 2010 - 3 C 35.09 -, juris, Rn. 24 f.,

sondern nach § 17b Abs. 3 Satz 4 KHG lediglich als Verwaltungshelferin in die technische Abwicklung des Kalkulationsverfahrens einbezogen ist. Nach § 17b Abs. 3 Satz 4 KHG vereinbaren die Vertragsparteien auf der Grundlage eines von der Antragsgegnerin zu entwickelnden Vorschlags ein repräsentatives Konzept für eine repräsentative Kalkulation und deren Weiterentwicklung. Entscheidungsbefugnisse sind der Antragsgegnerin durch diese Regelung nicht übertragen worden. Insbesondere ist sie nicht ermächtigt worden, Krankenhäuser zur Teilnahme am Kalkulationsverfahren zu verpflichten. § 17b Abs. 3 Satz 5 2. Halbsatz KHG bestimmt mit der Bezugnahme auf die Vertragsparteien nach Abs. 2 Satz 1 KHG vielmehr ausdrücklich, dass (nur) diese die Krankenhäuser zur Teilnahme an der Kalkulation verpflichten. Eine Ermächtigung, die es den Vertragsparteien ihrerseits erlauben würde, Entscheidungsbefugnisse auf die Antragsgegnerin zu delegieren, enthält das Gesetz nicht. Durch die vertraglichen Regelungen der VR, in denen Aufgaben der Antragsgegnerin benannt werden, wird die Antragsgegnerin nicht zur Beliehenen. Letztlich behauptet diese auch selbst nicht, bei Abfassung des Schreibens vom 2. November 2016 als Beliehene tätig geworden zu sein.

Das Schreiben vom 2. November 2016 lässt auch nicht erkennen, dass es einem anderen (behördlichen) Entscheidungsträger zuzurechnen ist. So hat der Geschäftsführer der Antragsgegnerin das Schreiben ohne weiteren Zusatz unterzeichnet. Er hat auch nicht kenntlich gemacht, lediglich im Auftrag der Vertragsparteien gehandelt zu haben. Es wird zwar u.a. verwiesen auf die als Anlage beigefügte VR. Nach § 2 Abs. 2 Satz 1 VR ist die Information des ausgewählten Krankenhauses aber eigene Aufgabe der Antragsgegnerin. Aus § 2 Abs. 1 Satz 1 VR folgt zudem, dass es ihre Aufgabe ist, die am Kalkulationsverfahren teilnehmenden Krankenhäuser auszuwählen. Im Übrigen werden die Vertragsparteien in dem Schreiben vom 2. November 2016 zwar erwähnt. So heißt es, dass in Umsetzung der gesetzlichen Regelung in § 17b Abs. 3 Satz 6 KHG a.F. die Vertragsparteien vereinbart haben, zur Erhöhung der Repräsentativität der Kalkulation in regelmäßigen Abständen Krankenhäuser zur Ergänzung der Kalkulationsstichprobe auszuwählen, und dass das Krankenhaus der Antragstellerin im diesjährigen Losverfahren für die verpflichtende Teilnahme an der Kostenerhebung ausgewählt worden sei. Dass und welche Bedeutung ihnen im Zusammenhang mit dem Schreiben vom 2. November 2016 zukommen soll, lässt sich dem Schreiben aber nicht entnehmen.

bb) Das Schreiben vom 2. November 2016 enthält zudem keine Regelung im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG. Eine „Regelung" ist dann anzunehmen, wenn die Maßnahme der Behörde darauf gerichtet ist, eine verbindliche Rechtsfolge zu setzen, d.h. wenn Rechte des Betroffenen unmittelbar begründet, geändert, aufgehoben, mit bindender Wirkung festgestellt oder verneint werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Mai 1987 - 7 C 83.84 -, juris, Rn. 9, m.w.N.

Für das Vorliegen einer auf unmittelbare Rechtswirkung gerichteten Regelung kommt es nicht auf den inneren Willen der Behörde, sondern darauf an, ob die Regelungswirkung für den Empfänger erkennbar war und bei verständiger Würdigung aller Umstände von diesem entsprechend dem in § 157 BGB zum Ausdruck kommenden Grundgedanken derart verstanden werden musste.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 12. Februar 2019 - 4 A 1331/16 -, juris, Rn. 4, m. w. N.

Ausgehend hiervon ist das Schreiben der Antragsgegnerin nicht so zu verstehen, dass mit ihm eine Verpflichtung der Antragstellerin zur Teilnahme an der Kalkulation begründet wird, vielmehr wird eine bereits begründete Verpflichtung zur Teilnahme am Kalkulationsverfahren vorausgesetzt. Hierüber wird die Antragstellerin informiert („Wir informieren Sie gem. § 2 Abs. 2 der Vereinbarung zur Erhöhung der Repräsentativität darüber, dass Sie nunmehr verpflichtet sind, mit Ihrem vorgenannten Krankenhaus für die kommenden fünf Jahre an der Kostenerhebung teilzunehmen.“). Anders als das Verwaltungsgericht im erstinstanzlichen Urteil ausgeführt hat, folgt das Vorliegen einer Regelung auch nicht aus dem Hinweis auf drohende Sanktionen im Fall der Weigerung am Kalkulationsverfahren teilzunehmen (vgl. den Sanktionskatalog in Anlage 1 zur Information gemäß § 2 Abs. 2 VR, Ziffer 11 „Sanktionen gemäß § 3 der Vereinbarung zur Erhöhung der Repräsentativität“). Dieser Hinweis lässt nicht darauf schließen, dass die Antragsgegnerin mit ihrem Schreiben eine Rechtsfolge setzen wollte. Er erklärt sich vielmehr damit, dass die Antragsgegnerin eine bestehende Teilnahmeverpflichtung der Antragstellerin voraussetzt und entsprechend den aus § 2 Abs. 2 VR folgenden Informationspflichten auf die vorgesehenen Sanktionen hinweist. Der Senat folgt auch nicht der Auffassung des Verwaltungsgerichts im erstinstanzlichen Urteil, wonach es sich bei dem Schreiben vom 2. November 2016 um dem Abschluss eines den Spitzenverbänden zurechenbaren mehraktigen Verwaltungsakts handele, mit welchem eine Verpflichtung zur Teilnahme am Kalkulationsverfahren erst begründet werde. Auch dies würde voraussetzen, dass gegenüber der Antragstellerin eine Verpflichtung zur Teilnahme am Kalkulationsverfahren ausgesprochen wird. Eine solche Verpflichtung ist gegenüber der Antragstellerin bislang aber weder ausdrücklich noch konkludent erklärt worden.

cc) Ob die Antragsgegnerin das Schreiben mit Billigung der Vertragsparteien angefertigt hat oder dieses ihnen zugerechnet werden sollte, ist für die Frage, ob ein Verwaltungsakt vorliegt, irrelevant. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

vgl. Beschluss vom 30. August 2006 - 10 B 38.06 -, juris, Rn. 6; OVG NRW, Beschluss vom 31. Januar 2013 - 9 E 1060/12 -, juris, Rn. 22 ff. „Scheinverwaltungsakt“,

ist geklärt, dass dann, wenn ein Schreiben von einem Privaten, ggf. auch auf Anweisung oder Billigung einer Behörde erlassen wird und der Private nach außen als Entscheidungsträger in Erscheinung tritt, kein Verwaltungsakt vorliegt, der in Bestandskraft erwachsen und Grundlage einer Verwaltungsvollstreckung sein kann.

b) Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist auch begründet.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Dies setzt gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO voraus, dass der Antragsteller einen Anordnungsanspruch (ein subjektiv-öffentliches Recht auf das begehrte Verwaltungshandeln) und einen Anordnungsgrund (die Eilbedürftigkeit) glaubhaft macht.

aa) Die Antragstellerin hat den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Die Antragstellerin ist nicht zur Teilnahme am Kalkulationsverfahren der Krankenhäuser verpflichtet. Sie kann deshalb - wie beantragt - beanspruchen, dass sie nicht weiter aufgefordert wird, Kalkulationsdaten an die Antragsgegnerin zu liefern, dass gegen sie keine Sanktionen zur Sicherstellung der Kalkulationsteilnahme nach § 3 VR für den Fall der ausbleibenden Datenlieferung ergriffen werden und insbesondere auch kein Abschlag in Höhe von 15 Euro je voll- und teilstationärem Krankenhausfall angefordert wird.

Eine Verpflichtung der Antragstellerin, am Verfahren zur Kalkulation der Krankenhausentgelte teilzunehmen, ist weder aufgrund des Schreibens der Antragsgegnerin vom 2. November 2016 noch sonstwie begründet worden. Der Gesetzgeber hält zur Begründung der Teilnahmeverpflichtung den Erlass eines an die Antragstellerin gerichteten Verwaltungsakts durch die hierfür zuständigen Vertragsparteien für erforderlich. Aus § 17b Abs. 3 Satz 5 KHG folgt, dass (ausschließlich) die Vertragsparteien die Befugnis besitzen, bestimmte Krankenhäuser zur Teilnahme an der Kalkulation zu verpflichten.

Vgl. dazu den Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD zur Reform der Strukturen der Krankenhausversorgung (Krankenhausstrukturgesetz - KHSG), BT-Drs. 18/5372, S. 55.

Die Verpflichtung muss durch einen Verwaltungsakt gegenüber dem ausgewählten Krankenhaus begründet werden. Dies ergibt sich bereits daraus, dass § 17b Abs. 3 Satz 5 KHG eine Rechtspflicht zur Teilnahme an der Kalkulation nicht unmittelbar begründet, sondern nur die Möglichkeit vorsieht, Krankenhäuser zur Teilnahme zu verpflichten. Bestätigt wird dies zudem durch § 17b Abs. 3 Satz 6 KHG, der durch Art. 2 Nr. 3 Buchst. c) bb) des Gesetzes zur Stärkung des Pflegepersonals (Pflegepersonal-Stärkungsgesetz - PpSG) vom 11. Dezember 2018 (BGBl. I 2394) mit Wirkung zum 1. Januar 2019 in das Gesetz eingefügt wurde. Er sieht vor, dass Widerspruch und Klage gegen die Verpflichtung zur Teilnahme am Kalkulationsverfahren keine aufschiebende Wirkung haben. Eine aufschiebende Wirkung kommt nach § 80 Abs. 1 VwGO aber nur einem Widerspruch und einer Anfechtungsklage zu, die ihrerseits das Vorliegen eines belastenden Verwaltungsakts voraussetzen, gegen den sie sich richten. Ein solcher Verwaltungsakt, den die Antragsgegnerin in Ermangelung einer Beleihung mit Hoheitsrechten selber auch nicht erlassen dürfte, ist bislang nicht ergangen.

Den Anspruch richtet die Antragstellerin in der hier vorliegenden Sonderkonstellation in zulässiger Weise gegen die Antragsgegnerin. Zwar tragen die Vertragsparteien die Verantwortung für Verwaltungshelfer, derer sie sich zur Aufgabenerfüllung bedienen. Der Antragstellerin geht es aber maßgeblich gerade um eine Klärung bestehender Rechte und Pflichten im Verhältnis zur Antragsgegnerin, die das Schreiben vom 2. November 2016 verfasst hat und als alleinige Ausstellerin in Erscheinung getreten ist. Ungeachtet dessen sind unmittelbare Rechtsbeziehungen zwischen der Antragstellerin und den Vertragsparteien wegen des Fehlens eines das Krankenhaus der Antragstellerin verpflichtenden Verwaltungsakts bislang auch nicht begründet worden.

bb) Es fehlt weiterhin nicht an dem erforderlichen Anordnungsgrund. Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 2. November 2016 darauf hingewiesen, dass eine unvollständige und/oder ausbleibende Kalkulationsteilnahme sanktionsbehaftet sei. Vor dem Hintergrund des in der VR enthaltenen Regelwerks ist, nachdem die Antragstellerin ihrer vermeintlichen Teilnahmeverpflichtung bisher nicht nachgekommen ist, bei dieser der Eindruck erweckt worden, die Antragsgegnerin habe das in § 3 VR vorgesehene Sanktionsverfahren in Gang gesetzt.

§ 3 Abs.1 a. VR sieht als Sanktion die Zahlung eines pauschalen Abschlags in Höhe von 14.000 Euro an die Antragsgegnerin vor, wenn im ersten Datenlieferjahr keine Lieferung der in § 2 Abs. 4 VR benannten Informationen erfolgt. Für das zweite Datenlieferungsjahr hat die Antragsgegnerin die Antragstellerin bereits mit Schreiben vom 4. April 2018 erfolglos „gemahnt.“ Mit weiterem Schreiben vom 2. April 2019 hat sie die Antragstellerin zudem aufgefordert, ihr nach Maßgabe des § 3 Abs. 9 VR bis spätestens zum 16. April 2019 einen geeigneten Nachweis zur Beauftragung eines Dritten zur Durchführung der Kalkulation zukommen zu lassen. Zugleich hat sie nochmals darauf hingewiesen, dass die Nichtlieferung sanktionsbehaftet sei (30 Euro je nicht geliefertem voll- und teilstationärem Krankenhausaufenthalt nach § 3 Abs. 1 c. VR).

c) Der Inhalt der getroffenen einsteiligen Anordnung beruht auf § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 938 Abs. 1 ZPO. Hiernach bestimmt das Gericht nach freiem Ermessen, welche Anforderungen zur Erreichung des Sicherungszwecks der einstweiligen Anordnung erforderlich sind. Der Senat erachtet die getroffene Feststellung für notwendig, aber auch ausreichend, um die Rechte der Antragstellerin zu sichern.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Der Senat hat wegen des vorläufigen Charakters der hier begehrten Regelung die Hälfte des vom Verwaltungsgericht für das Hauptsacheverfahren in Ansatz gebrachten Streitwerts zu Grunde gelegt.

Der Beschluss ist unanfechtbar.