(12.5.2021) An sich können nur Chefärzte Wahllarzteistungen erbringen, ausnahmsweise auch deren ständige Vertreter, wenn der Chefarzt einmal unvorhergesehen verhindert ist. Das Landgericht Regensburg will nun einer Klinik auch für Behandlungen durch einen Oberarzt Wahlarztentgelte zusprechen: Hat eine Oberärztin besondere Erfahrungen und Kenntnisse auf dem betreffenden medizinischen Fachgebiet und ist sie in der Wahlleistungsvereinbarung zwischen dem Chefarzt und dem Patienten als gewünschte Stellvertreterin des Chefarztes benannt, so liege ebenfalls ein Fall der wirksamen Wahlarztleistung vor (LG Regensburg, Urteil vom 22. Februar 2022 – 23 S 63/21). Die Entscheidung bedarf einer kritischen Würdigung.
Der Fall:
Die Klägerin ist privater Krankenversicherer des Versicherungsnehmers ... Der Versicherungsnehmer wurde vom ... in dem von der Beklagten betriebenen Krankenhaus behandelt. Der Versicherungsnehmer schloss hierbei mit der Beklagten eine Behandlungs- und Honorarvereinbarung für stationäre, ärztliche Leistungen. In Ziffer 3 dieser Vereinbarung ist unter der Überschrift "Patientenerklärung bei gewünschter Stellvertretung" festgehalten, dass der Versicherungsnehmer ausdrücklich die wahlärztliche Behandlung durch ... (Anmerkung: Oberärztin) und nicht durch ... (Anmerkung: der Chefarzt) wünsche. Diese wahlärztlichen Leistungen wurden von der Beklagten mit 1.779,77 € in Rechnung gestellt und vom Versicherungsnehmer bezahlt.
Diesen Betrag verlangte die klagende Versicherung anschließend zurück - denn die Wahlleistungsvereinbarung sei unwirksam, da sie gegen § 17 III KHEntG verstoße.
Das sah auch das Amtsgericht Regensburg so und gab der Klage der Versicherung statt und verpflichtete das beklagten Krankenhaus, den erhaltenen Betrag an die Versicherung zurückzuzahlen. Denn die Oberärztin sei nicht zur gesonderten Berechnung von Wahlleistungen im Sinne des § 17 III KHentG berechtigt. § 17 III KHEntG sei auch eine zwingende Preisvorschrift, die nicht durch individuelle Vereinbarung umgangen werden könne und die auch dem Schutz des Privatpatienten diene.
Die Versicherung ging in Berufung.
Dabei trug sie unter anderem vor, die Oberärztin sei eine besonders qualifizierte Oberärztin, die seit dem Jahr 2006 jährlich nahezu 200 derartige Eingriffe (EPU = Herzkatheter zur Untersuchung der Herz-Elektrik) im Haus der Beklagten durchführt. Sie unterstütze die Arbeiten des Kurrikulums der Fortbildungen für Herzschrittmachertherapie und Defibrillatortherapie, sei Dozentin für Themen der Rhythmologie bei den Herz-Kreislauf-Tagen, habe die Elektrophysiologieeinheit am Haus der Beklagten bereits kommissarisch geleitet und auf besagtem Gebiet entsprechend publiziert.
Die Entscheidung:
Das Landgericht wies die Klage der Versicherung auf Rückzahlung ab.
Denn die Wahlleistungsvereinbarung sei nicht zu beanstanden. Die Oberärztin verfüge im Einzelfall über besonderen Erfahrungen und Kenntnisse auf dem betreffenden medizinischen Fachgebiet und ist sie sei in der Wahlleistungsvereinbarung zwischen dem Chefarzt und dem Patienten als gewünschte Stellvertreterin des Chefarztes benannt. Daher sei die Wahlleistung wirksam vereinbart worden.
Der Bundesgerichtshof habe im Jahr 2014 die Möglichkeit der Stellvertretung des Chefarztes erlaubt und dies mit der Vertragsfreiheit begründet. Eine Verhinderung des Chefarztes stehe der Stellvertretung nicht entgegen. Es würde auch dem Sinn und Zweck der Wahlleistungsvereinbarung widersprechen, wenn ein Patient sich nicht von seinem Wunscharzt behandeln lassen könnte. § 17 III KHentG sage auch nichts über die Zulässigkeit von Stellvertreterregelungen aus.
Praxisanmerkung:
Nun in Erwartung neuer Einnahmequellen in Freudentänze auszubrechen, könnte verfrüht sein. Die Rechtsfragen sind hier sehr strittig. Der Bundesgerichtshof hat über diese Frage nicht entschieden. Tendenziell ist der BGH skeptisch gegenüber der Erweiterung des Kreises wahlleistungsberechtigter Ärzte und sieht die Vertragsfreiheit in diesem Zusammenhang als nachrangig an, während er immer wieder die zwingende preisrechtliche Bindung des § 17 III KHEntG betont.
Aus hiesiger Sicht ist die Entscheidung des Landgerichts Regensburg mit dem Gesetz nicht zu vereinbaren. Der Patient schließt einen Wahlarztvertrag im Vertrauen auf die besonderen Erfahrungen und die herausgehobene medizinische Kompetenz des von ihm ausgewählten Arztes ("Chefarztbehandlung"), die er sich in Sorge um seine Gesundheit gegen Bezahlung einer gesonderten Vergütung sichern will. Dem Patienten geht es also darum, sich über den Facharztstandard hinaus die Leistungen hochqualifizierter Spezialisten "hinzuzukaufen" (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2014 – III ZR 85/14 –, juris Rn. 25). Die Frage ist, wie sich diese besondere Kompetenz eines "hochqualifizierten Spezialisten" messen läßt. Dies ist schwierig. Der BGH löst dieses Problem, indem er diese Kompetenz (allein) dem Chefarzt zuschreibt. Insofern ist es äußerst zweifelhaft, ob auch ein Oberarzt diese besondere Kompetenz besitzt, die eine gesonderte, zusätzliche Bezahlung rechtfertigt. Hier trug die beklagte Klinik vor, die Oberärztin sei "besonders qualifiziert". Was genau soll das bedeuten? Es ist fraglich, ob dies die Anforderung eines "hochqualifizierten Spezialisten" (BGH, wie vor) erfüllt. Rechtfertigen ihre kommissarische Leitung einer Einheit, ihre Publikationen (wie viele, in welchen Fachzeitschriften?) und ihre 200 Herzkatheter-Untersuchungen pro Jahr es, dass man hier von einem "besonders qualifizierten" Arzt spricht, dessen Qualifikation der "besonderen Kompetenz" eines Chefarztes entspricht? Wie viele Herzkatheter-Untersuchungen führt ein Klinik-Kardiologe üblicherweeise pro Jahr aus? Verfügt das Gericht überhaupt über die Sachkunde, diese Fragen selbst zu beurteilen? Ungeklärt ist auch, warum dieser wohl neue Vortrag zur besonderen Qualifikation der Oberärztin in der zweiten Instanz ohne weiteres berücksichtigt wurde und ob er von der klagenden Versicherung bestritten worden ist.
Auch die Konstruktion, dass der Chefarzt von dem Oberarzt "gewünscht vertreten" wird, ist rechtlch nicht haltbar. Denn eine Vertretung einer höchstpersönlichen Leistung kann immer nur in Fällen unvorhergesehener Verhinderung des höchstpersönlich Leistenden stattfinden und auch nur bezüglich einzelner Teile der Leistung. Bei einer "gewünschten" Stellvertretung soll der Chefarzt dagegen zu keinem Zeitpunkt an der Behandlung beteiligt sein. Der Chefarzt verkommt hier zu einem reinen Steigbügelhalter für den Oberarzt. Er wird deshalb nicht im rechtlichen Sinne "vertreten". Auch der BGH hat bisher die gewünschte Stellvertretung des Chefarztes - entgegen der Rechtsuffassung des LG Regensburg - nicht ausdrücklich anerkannt, sondern lediglich erwähnt.
Die Entscheidungen des LG und des AG Regensburg im Volltext:
LG Regensburg, Urteil vom 22. Februar 2022 – 23 S 63/21:
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Regensburg vom 16.03.2021 (Az: 5 C 2160/20) abgeändert und neu gefasst wie folgt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits (beide Instanzen) zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 1.732,00 € festgesetzt.
Gründe
I.
Zur Darstellung des Tatbestands wird auf das angefochtene Urteil des Amtsgerichts Regensburg vom 16.03.2021 Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).
Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung gegen das der Klage stattgebende Urteil des Amtsgerichts Regensburg. Die Beklagte ist entgegen dem Amtsgericht Regensburg der Auffassung, dass § 17 Abs. 3 KHEntgG der streitgegenständlichen Wahlleistungsvereinbarung nicht entgegen stehe. In der Entscheidung des BGH vom 16.10.2014 (Az.: III ZR 85/14) sei es um die Frage gegangen, ob eine Abrechnung aus eigenem Recht durch einen Honorararzt erfolgen könne. Eine Vertreterregelung sei dort nicht streitgegenständlich gewesen. Allerdings habe der BGH die gewünschte Stellvertretung ausdrücklich für zulässig erachtet. Es gehe vorliegend nicht um die Delegation auf nicht abrechnungsberechtigte Ärzte, sondern um einen Fall der Stellvertretung. Eine solche sei auch im Kernbereich der ärztlichen Tätigkeit möglich und zulässig und der Stellvertreter müsse auch nicht selbst liquidationsberechtigt sein, Auch auf die Frage einer Verhinderung des Wahlarztes komme es nicht an. Ferner bestehe keine Befürchtung einer unqualifizierten Versorgung des Privatpatienten. Denn der jeweilige Stellvertreter müsse Leistungen oberhalb des Facharztniveaus erbringen und daher ebenso qualifiziert sein wie der liquidationsberechtigte Chefarzt, Aufgrund der allgemeinen Vertragsfreiheit sowie aufgrund des Selbstbestimmungsrechts des Patienten müsse eine gewünschte Stellvertretung zulässig sein.
Die Beklagte beantragt daher,
das Urteil des Amtsgerichts Regensburg vom 16.03.2021 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass das Amtsgericht zu Recht zu dem Ergebnis gekommen sei, dass § 17 Abs. 3 KHEntgG der streitgegenständlichen Wahlleistungsvereinbarung entgegen stehe. Denn eine Stellvertretung setze eine Verhinderung des Wahlarztes voraus, die vorliegend nicht gegeben sei. Auch wenn der BGH im Jahr 2007 (Urteil vom 20.12.2007, Az.: III ZR 144/07) die gewünschte Stellvertretung des Wahlarztes nicht für unzulässig erklärt habe, habe er sie auch nicht für uneingeschränkt zulässig erachtet. Die freie Arztwahl sei auch nicht beeinträchtigt. Ein Patient könne sich seinen Arzt aussuchen, die Frage sei nur, ob ein gesondertes Wahlarzthonorar verlangt werden könne.
Am 25.01.2022 hat das Landgericht eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Niederschrift über die öffentliche Sitzung vom 25.01.2022 Bezug genommen. Im übrigen wird wegen des Vortrags der Parteien auf die von diesen eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
II.
Die nach §§ 511 ff. ZPO zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg. Denn der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Rückzahlung von 1.732,– Euro gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 BGB zu. Daher ist auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Amtsgerichts Regensburg vom 16.03.2021 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der streitgegenständlichen Vereinbarung der gewünschten Stellvertretung von H. Prof. Dr. ... durch Fr. Dr. ... steht § 17 Abs. 3 KHEntgG nicht entgegen, so dass die Leistung des Versicherungsnehmers der Klägerin nicht rechtsgrundlos erfolgt ist und kein Rückzahlungsanspruch nach § 812 Abs. 1 S. 1 BGB besteht.
Die vorliegend entscheidende Frage, ob die Vertretung des Wahlarztes (Chefarztes) durch einen gewünschten Vertreter zulässigerweise vereinbart werden kann, ist umstritten.
Nach einer Auffassung ist eine derartige Vereinbarung unzulässig (AG Oldenburg, Urteil vom 23.08.2017, Az.: 3 C 3059/17; OLG Oldenburg, Beschluss vom 11.12.2017, Az.: 8 S 381/17; AG Lübeck, Urteil vom 16.12.2021, Az.: 26 C 755/21). Hierfür wird das Schutzbedürfnis des Privatpatienten angeführt und auf die Entscheidung des BGH vom 16.10.2014 verwiesen. Darin führt dieser aus, dass § 17 Abs. 3 KHEntgG den Kreis der liquidationsberechtigten Wahlärzte abschließend festlege. Dabei handele es sich um eine dem Schutz des Patienten dienende zwingende preisrechtliche Norm. Zudem wird seitens dieser Auffassung vorgebracht, dass ansonsten eine unzulässige Erweiterung des Kreises der liquidationsberechtigten Ärzte vorliege. Schließlich setze die Stellvertretung eine Verhinderung voraus, die bei der gewünschten Stellvertretung nicht vorliege.
Nach anderer überzeugenderer Ansicht wird eine gewünschte Stellvertretung des Chefarztes durch einen Wahlarzt grundsätzlich und unter engen Voraussetzungen als zulässig angesehen (AG Regensburg, Urteil vom 01.12.2011, Az.: 3 C 3485/10; LG Regensburg, Beschluss vom 30.04.2012, Az.: 2 S 4/12; Clausen, Beck’sche Online-Formulare Medizinrecht, 27. Edition 2021, Stand: 01.05.2021; Bender, Honorararzt und wahlärztliche Leistungen, GesR 2013, 449-453). Diese Meinung führt an, dass der BGH eine gewünschte Stellvertretung als zulässig angesehen habe (BGH Urteil vom 16.10.2004, Az.: III ZR 85/14), Der BGH habe die Möglichkeit des Wahlarztes, sich im Bereich der wahlärztlichen Leistungen vertreten zu lassen mit dem Grundsatz der Vertragsfreiheit begründet. Wenn eine Stellvertretervereinbarung im Wege der Individualvereinbarung geschlossen werde, bestünden gegenüber dem Patienten allerdings besondere Aufklärungspflichten, bei deren Verletzung dem Honoraranspruch des Wahlarztes der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen stehe. Von dieser Meinung wird ferner angeführt, dass eine Verhinderung des Chefarztes für die Stellvertretung nicht entscheidend sei. Zudem würde es den Sinn und Zweck der Wahlleistungsvereinbarung konterkarieren, wenn ein Patient sich nicht von seinem Wunscharzt behandeln lassen könnte, bzw. wenn er darauf keinen Anspruch hätte. § 17 Abs. 3 KHEntgG lege lediglich den Kreis der liquidationsberechtigten Wahlärzte und der hieraus folgenden Wahlarztkette fest, nicht aber die Zulässigkeit von Stellvertreterregelungen.
Wie bereits dargelegt, schließt sich die Kammer der zuletzt genannten Ansicht, nach der eine gewünschte Stellvertretung für eine Vertretung des Wahlarztes (Chefarztes) grundsätzlich zulässig und damit wirksam ist, an. Allerdings sind an eine derartige Vereinbarung strenge Anforderungen zu stellen. Insbesondere muss der Patient hinreichend aufgeklärt werden und zum anderen müssen hinreichende Qualitätsanforderungen an den behandelnden, den den Chefarzt vertretenden Arzt, gestellt werden. Denn erst die herausgehobene ärztliche Qualifikation oder eine besondere Vertrauensbeziehung zu dem Patienten rechtfertigt die Zahlung eines zusätzlichen Entgelts. Es kommt mithin immer auf den Einzelfall an, ob die Vereinbarung einer gewünschten Stellvertretung als wirksam anzusehen ist oder nicht.
Im vorliegenden Einzelfall wurde statt des Chefarztes Prof. Dr. ... Frau Oberärztin ... als gewünschte Stellvertreterin vereinbart. Bei Frau Privatdozentin Dr. ... handelt es sich nach dem Vortrag der Beklagtenpartei, der von dem Berufungsgericht zugrundezulegen ist, um eine besonders qualifizierte Oberärztin, die seit dem Jahr 2006 jährlich nahezu 200 derartige Eingriffe (EPU) im Haus der Beklagten durchführt. Sie unterstützt die Arbeiten des Kurrikulums der Fortbildungen für Herzschrittmachertherapie und Defibrillatortherapie, ist Dozentin für Themen der Rhythmologie bei den Herz-Kreislauf-Tagen, hat die Elektrophysiologieeinheit am Haus der Beklagten bereits kommissarisch geleitet und auf besagtem Gebiet entsprechend publiziert. Im Hinblick auf diese besonderen Erfahrungen und Kenntnisse der Oberärztin und Privatdozentin Frau Dr. ... sieht es die Kammer im vorliegenden Einzelfall als zulässig an, dass diese den Chefarzt ... bei Vereinbarung einer gewünschten Stellvertretung im Rahmen einer Wahlleistungsvereinbarung wirksam vertreten kann Denn es ist davon auszugehen, dass Frau Dr. ... über Kenntnisse verfügt, die über dem Facharztniveau liegen. Im Hinblick darauf war es für den Versicherungsnehmer der Klägerin und die Beklagte zulässig, Frau Dr. ... als Spezialistin auf dem Gebiet der Elektrophysiologie als gewünschte Stellvertreterin des Herrn Prof. Dr. ... für die Behandlung des Versicherungsnehmers der Klägerin zu vereinbaren. Dieser Vereinbarung steht § 17 Abs. 3 KHEntgG nicht entgegen. Denn aus dieser Vorschrift ergibt sich nicht, dass eine gewünschte Stellvertretung eines Wahlarztes nicht durch einen nicht selbst liquidationsberechtigten Vertreter erfolgen kann.
Auch die Tatsache, dass eine Verhinderung des Herrn Prof. Dr. ... aus der streitgegenständlichen Regelung nicht hervorgeht, führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Denn eine Verhinderung ist nicht Voraussetzung für eine wirksame Vereinbarung einer gewünschten Stellvertretung, sofern die weiteren Voraussetzungen, insbesondere die besondere Qualifikation des Stellvertreters, erfüllt sind.
Nachdem mithin eine wirksame Vereinbarung einer gewünschten Stellvertretung vorliegt, ist ein rechtlicher Grund i.S.d. § 812 I BGB für die Zahlung des Versicherungsnehmers der Klägerin zu bejahen, so dass ein bereicherungsrechtlicher Anspruch der Klägerin ausscheidet.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
AG Regensburg, Urteil vom 16. März 2021 – 5 C 2160/20:
Tenor
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.732,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 21.11.2019 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 1.732,00 € festgesetzt.
Tatbestand
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Vereinbarung über wahlärztliche Leistungen im Krankenhaus.
Die Klägerin ist privater Krankenversicherer des Versicherungsnehmers ... Der Versicherungsnehmer wurde vom ... in dem von der Beklagten betriebenen Krankenhaus behandelt. Der Versicherungsnehmer schloss hierbei mit der Beklagten eine Behandlungs- und Honorarvereinbarung für stationäre, ärztliche Leistungen (Anlage K10). In Ziffer 3 dieser Vereinbarung ist unter der Überschrift "Patientenerklärung bei gewünschter Stellvertretung" festgehalten, dass der Versicherungsnehmer ausdrücklich die wahlärztliche Behandlung durch ... und nicht durch ... wünsche. Diese wahlärztlichen Leistungen wurden von der Beklagten mit 1.779,77 € in Rechnung gestellt und vom Versicherungsnehmer bezahlt.
Mit einer nicht datierten Abtretungserklärung (Anlage K3) trat der Versicherungsnehmer seinen Rückerstattungsanspruch an die Klägerin ab. Erstmalig mit Schreiben vom 18.09.2019 (Anlage K4) und dann auch mit anwaltschaftlichen Schriftsätzen, erstmalig am 01.09.2020 (Anlage K7) hat die Klägerin einen Zahlungsanspruch über 1.732,01 € geltend gemacht.
Die Klägerin bringt vor, dass eine unwirksame Wahlleistungsvereinbarung vorliege; die streitgegenständliche Wahlleistungsvereinbarung sei nicht von § 17 KHEntgG gedeckt. Die Beklagte sei daher gemäß § 812 BGB zur Rückerstattung verpflichtet.
Mit Beschluss vom 18.01.2021 hat das Gericht mit Zustimmung der Parteien die Entscheidung im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO angeordnet.
Die Klägerin beantragt:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.732,01 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 21.11.2019 zu zahlen sowie vorgerichtliche, anwaltliche Mahnkosten in Höhe von 249,40 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit 19.09.2020 zu erstatten.
Die Beklagte beantragt:
Klageabweisung.
Die Beklagte bringt vor, dass eine wirksame Wahlleistungsvereinbarung vorliege. Es handle sich um eine sogenannte "gewünschte Stellvertretung". Diese sei nach der Rechtsprechung des BGH auch im Rahmen einer Wahlleistungsvereinbarung zulässig.
Hinsichtlich der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gegenseitig gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, sowie auf das Vorbringen im Termin verwiesen.
Das Gericht hat keinen Beweis erhoben.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist begründet.
Die getroffene Wahlleistungsvereinbarung für den hier vorliegenden Fall der "gewünschten Stellvertretung" ist nicht mit § 17 KHEntgG vereinbar. Die Leistung des Versicherungsnehmers ist somit rechtsgrundlos erfolgt und es besteht ein Rückzahlungsanspruch aus § 812 BGB.
1.
Maßgeblich für die rechtliche Einordnung ist zunächst § 17 Abs. 3 KHEntgG.
16 Danach kann eine Vereinbarung über wahlärztliche Leistungen nur hinsichtlich der Behandlungen getroffen werden, die durch einen Angestellten oder beamteten Arzt des Krankenhauses erfolgen, soweit dieser zur gesonderten Berechnung seiner Leistungen im Rahmen der vollstationären oder teilstationären sowie einer vor- und nachstationären Behandlung berechtigt ist.
Das Gericht geht hierbei davon aus, dass es sich bei ... um einen Arzt handelt, der insoweit zur gesonderten Berechnung berechtigt ist und bei ... um eine Ärztin handelt, die insoweit nicht zur gesonderten Berechnung berechtigt ist.
Somit wäre nach dem Wortlaut des Gesetzes vorliegend eine unwirksame Wahlleistungsvereinbarung gegeben, da die abgerechnete Leistung nicht von einer zur gesonderten Berechnung berechtigten Ärztin erbracht worden ist.
2.
In der Rechtsprechung und Literatur ist jedoch allgemein anerkannt, dass auch in bestimmten Fällen bei einer Stellvertretung des abrechnungsberechtigten Arztes eine wirksame Wahlleistungsvereinbarung vorliegen kann.
Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 16.10.2014 (NJW 2015, 1375) die Möglichkeit eines "gewünschten Stellvertreters" des Wahlarztes angesprochen (Rn. 18 der eben zitierten Entscheidung), aber keine näheren Ausführungen hierzu gemacht.
In der grundlegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.12.2007 (NJW 2008, 987) führt der BGH zutreffend und nachvollziehbar aus, dass der behandelnde Arzt aus einer Wahlleistungsvereinbarung gemäß § 613 BGB grundsätzlich verpflichtet ist, die Leistung selbst zu erbringen.
Im Nachfolgenden unterscheidet der Bundesgerichtshof dann in seiner Entscheidung zwischen Übertragung der Kernleistungen des zum Abschuss einer Wahlleistungsvereinbarung berechtigten Arztes für den Fall der Verhinderung (Rn. 8 der eben angesprochenen Entscheidung) und einer Vereinbarung, aufgrund der zur Abrechnung von Wahlleistungen berechtigte Arzt von seiner Pflicht zur persönlichen Ausführung der Leistungen befreit wurde und statt seiner, ein anderer Arzt tätig werden durfte (Rn. 12 ff der eben genannten Entscheidung).
Der BGH lässt im Fall der unvorhergesehenen Vertretung eine Vertretung nur in sehr engen Grenzen, führt jedoch überzeugend aus, dass sich der Wahlarzt im Rahmen der Vertragsfreiheit durch eine Individualvereinbarung mit dem Patienten von seiner Pflicht zur persönlichen Leistung befreien und die Ausführung einem Stellvertreter übertragen kann.
Die diesbezüglichen Ausführungen des Bundesgerichtshofs könnten somit für die Zulässigkeit der gegenständlichen Wahlleistungsvereinbarung herangezogen werden.
In diesem Zusammenhang ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2007 allein zur Vergütungspflicht im Rahmen der GOÄ ergangen ist, und somit zu der Frage inwieweit das ärztliche Liquidationsrecht erhalten bleibt, wenn die Leistung nicht höchstpersönlich erbracht wird. Die Entscheidung hat sich nicht mit der Frage befasst, inwieweit eine wirksame Wahlleistungsvereinbarung vorliegt.
3.
Näher mit der Zulässigkeit von Wahlleistungsvereinbarungen im Rahmen des § 17 Abs. 3 KHEntgG befasst sich wiederum die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.10.2014 (NJW 2015, 1375).
a)
Der Bundesgerichtshof führt hier (Rn. 23 der eben zitierten Entscheidung) nachvollziehbar aus, dass § 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG den Kreis der liquidationsberechtigten Wahlärzte abschließend festlege. Es handle sich um eine dem Schutz des Privatpatienten dienende zwingende preisrechtliche Norm, von der auch nicht im Wege einer unmittelbar zwischen dem behandelnden (nicht liquidationsberechtigten) Honorararzt und dem Patienten zustande gekommen individuellen Vergütungsabrede abgewichen werden könne. Der Bundesgerichtshof stellt hierbei ausdrücklich auch auf die Entstehungsgeschichte des § 17 KHEentgG ab.
Der hier zu entscheidende Fall entscheidet sich vom Fall des Bundesgerichtshofs dadurch, dass im Fall des Bundesgerichtshofs die Individualvereinbarung von einem nicht abrechnungsberechtigten Honorar-Arzt getroffen worden ist, während im hierzu entscheidenden Fall die Wahlleistungsvereinbarung mit einem grundsätzlich abrechnungsberechtigten Chefarzt getroffen worden ist.
Von daher wäre eine Auslegung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.10.2014 dahin möglich, dass abrechnungsberechtigte Chefärzte sehr wohl Wahlleistungsvereinbarungen hinsichtlich einer gewünschten Stellvertretung treffen könnten.
b)
Nach Auffassung des erkennenden Gerichts würde jedoch eine solche Auslegung nicht dem vom BGH selbst herangezogenen Schutz des Privatpatienten dienen und auch den Gesichtspunkt unberücksichtigt lassen, dass es sich bei § 17 Abs. 3 Satz 1 KHEentgG um eine zwingende preisrechtliche Norm handle. Es ist noch nachvollziehbar, dass in Fällen einer überraschenden Verhinderung der an sich abrechnungsberechtigte Arzt, mit dem die Wahlleistungsvereinbarung getroffen worden ist, durch einen qualifizierten Kollegen oder eine Kollegin vertreten werden kann. Wenn jedoch wie hier, von vorneherein feststeht, dass der an sich abrechnungsberechtigte Arzt die Operation nicht durchführen wird, sondern eine nicht abrechnungsberechtigte Kollegin, wird der gesetzliche Rahmen des § 17 Abs. 3 KHEentgG eindeutig verlassen.
In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass sich der Patient zumindest im vorliegenden Fall seinen Anspruch auf Erstattungsfähigkeit von Wahlleistungen durch erhöhte Versicherungsprämien mehr oder weniger erkauft hat. Wenn ein Krankenhaus eine krankenhauswahlärztliche Leistungen anbietet, muss es auch sicher stellen, dass diese wahlärztlichen Leistungen dann auch von den abrechnungsberechtigten Ärzten in der Regel zur Verfügung gestellt werden können, und diese nicht von vornherein auf nicht abrechnungsberechtigte Ärzte und Ärztinnen delegieren. Ansonsten bestünde für den Patienten und Versicherungsnehmer die Befürchtung bei Nichtunterzeichnung der Wahlleistungsvereinbarung, dann möglicherweise von einem nicht ausreichend qualifizierten Arzt oder Ärztin operiert zu werden.
c)
Die von der Beklagten zitierten Entscheidungen des Amtsgerichts und Landgerichts Regensburg führen auch zu keiner anderen Beurteilung.
Diese Entscheidungen befassen sich vor allem mit der Zulässigkeit eines Liquidationsrechts bei einer gewünschten Stellvertretung befassen, aber nicht mit der Problematik des § 17 Abs. 3 KHEntgG und der gewünschten Stellvertretung.
4.
Die streitgegenständliche Wahlleistungsvereinbarung ist daher wegen Verstoß gegen § 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG gemäß § 143 BGB unwirksam und die geleistete Zahlung somit rechtsgrundlos erbracht und gemäß § 812 BGB zurückzuerstatten.
5.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 BGB; die Beklagte wurde mit Schreiben der Klägerin vom 30.10.2019 (Anlage K 6) zur Zahlung bis 20.11.2019 aufgefordert.
Ein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen anwaltschaftlichen Kosten besteht nicht. Insoweit war die vorgerichtliche Einschaltung von Rechtsanwälten nicht erforderlich, sodass insoweit keine Erstattungsfähigkeit besteht. Vor Einschaltung der Rechtsanwälte der Klägerin fand zwischen der Klägerin bereits umfangreicher und auch inhaltlich substantiierter Schriftverkehr statt. Wie die Weiterentwicklung des Falls dann auch tatsächlich gezeigt hat, stand in keinster Weise zu erwarten, dass die Beklagte allein durch die Einschaltung von Rechtsanwälten sich von ihrer Rechtsauffassung wird abbringen lassen.
6.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 708 Nr. 11, 709 ZPO und für die Streitwertfestsetzung waren § 3 ZPO, 48 GKG maßgeblich.